Ikke helt force majeure, men hva da?

Containermangel, stadig økende priser, høyt sykefravær, mulig streik blant amerikanske havnearbeidere og EUs mobilitetspakke på full fart inn i norsk lovgivning. Dette er alle forhold som kan påvirke speditørenes oppfyllelse av allerede inngåtte logistikk-kontrakter og gjøre oppfyllelsen mer kostnadskrevende. Har speditøren mulighet til å kreve justering av avtalen, eller er han slave for omstendighetene?

Utgangspunktet for alle kontrakter – også logistikk- og transportavtaler – er at avtaler skal holdes. Det betyr at selv om det blir mer kostnadskrevende for speditøren å oppfylle, så har det – som hovedregel – ingen betydning. Det går likevel an å avtale seg bort fra denne hovedregelen, slik at hvis det blir for vanskelig for speditøren å oppfylle på de opprinnelige vilkårene, så kan kontrakten justeres.

De fleste kjenner til force majeure-klausuler. Vi har en variant i NSAB 2015 § 16, første ledd, bokstav h. Denne sier at speditøren er fritatt for ansvar hvis manglende oppfyllelse av kontrakten skyldes «forhold som speditøren ikke kunne unngå og hvis følger han ikke kunne forebygge».

I begynnelsen av koronapandemien var det trolig grunnlag for å påberope seg NSAB § 16. Nå har imidlertid både pandemien og prisøkningen på containere vart forholdsvis lenge. Mobilitetspakken har vært under arbeid og vært ute på høring siden 2016 og streikefaren blant havnearbeidere i USA er en kjent risikofaktor i markedet. Det er derfor svært tvilsomt at disse forholdene vil anses tilstrekkelig uforutsigbare til å være relevante force majeure-hendelser.

Kan speditøren likevel kreve endring av kontrakten, slik at han for eksempel får mer betalt eller lengre leveringsfrister, selv om det ikke foreligger force majeure?

Kanskje.

En mulighet for speditøren, er å ta inn en såkalt hardshipklausul eller en eskalasjonsklausul i transportavtalen. Disse må avtales i tillegg til NSAB og andre vilkår.

En hardshipklausul er, kort forklart, at det har blitt mye vanskeligere for speditøren å oppfylle en langvarig logistikk-kontrakt, slik at speditøren enten kan kreve reforhandling av avtalen (pris eller leveringsfrister) eller at avtalen termineres.

En eskalasjonsklausul minner om en hardshipklausul, men i stedet for å gi rett til å reforhandle leveringsfrister eller å terminere avtalen, gir den kun rett til prisøkning. Prisøkningen skal dekke den faktiske utgiftsøkningen som speditøren har hatt på grunn av de vanskeligere omstendighetene.

Til forskjell fra force majeure i NSAB § 16, krever verken hardship- eller eskalasjonsklausulene at vanskelighetene som har oppstått er uovervinnelige. De må «bare» ha gjort speditørens oppgaver langt vanskeligere enn de var da avtalen ble inngått. Det er grunnen til at hardshipklausuler og eskalasjonsklausuler gjerne kalles for «force majeure light».

Hvis ikke kontrakten inneholder verken en hardshipklausul eller en eskalasjonsklausul, er speditørens siste mulighet å påberope seg enten avtaleloven § 36 eller den ulovfestede læren om bristende forutsetninger. Terskelen for å vinne frem med enten en endring eller terminering av avtalen på disse grunnlagene, er svært høy.

Vår klare anbefaling er derfor at speditører forsøker å få inn enten en hardship- eller en eskalasjonsklausul i en allerede inngått logistikk-kontrakt. På grunn av de store omveltningene vi ser i verden akkurat nå, som kan ha uante konsekvenser for bransjen, anbefaler vi også at slike klausuler tas inn i nye logistikk-kontrakter som inngås fremover.